Antes de tocar aquellos aspectos relacionados con la Firma Electrónica, resulta importante hablar del consentimiento, puesto que dicha firma tiene por objeto ser una manifestación del consentimiento para celebrar operaciones electrónicas. El consentimiento es definido por la doctrina como “la manifestación de dos o más voluntades y un acuerdo sobre un punto de interés jurídico”,[1] es por ello que el consentimiento pudiera entenderse como una coexistencia y compatibilidad de intereses entre las partes de un contrato.

Así, la normatividad civil y la doctrina reconocen que, para la existencia de los contratos, entre otros aspectos es necesario el consentimiento de las partes que lo celebran.[2] Asimismo, por regla general y salvo que la ley exija alguna formalidad especifica (por ejemplo, protocolizar ante fedatario público), a partir de que las partes expresan mutuamente su consentimiento, éstas se obligan desde ese momento al cumplimiento de lo expresamente pactado, incluyendo las consecuencias que deriven de ello (lo que se le conoce como perfección de los contratos).[3]

Es importante recordar que la ausencia de consentimiento produce la inexistencia de los contratos (al ser un presupuesto necesario) y las irregularidades en su manifestación producen la nulidad de los mismos (por ejemplo: si se ha dado por error, es obtenido por violencia o hubo dolo para inducir al error o mantener a la contraparte en dicha situación). Dicho lo anterior, la legislación civil reconoce que el consentimiento puede darse en forma expresa mediante el uso de medios electrónicos, ópticos o por cualquier otra tecnología.[4]

Siguiendo lo anterior, el Código de Comercio prevé los siguientes tipos de firmas: (i) Firma Electrónica, y (ii) Firma Electrónica Avanzada o Fiable (FEA).[5] Para ello, resulta importante entender ¿Qué es un mensaje de datos? Los mensajes de datos son toda aquella información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, ópticos o cualquier otra tecnología <span style="font-size:12pt;">[6]</span>

Así, la Firma Electrónica es un conjunto de datos consignados en forma electrónica un mensaje de datos, o adjuntados o lógicamente asociados al mismo por cualquier tecnología y que son utilizados para identificar al firmante en relación con el mensaje de datos e indicar que el firmante aprueba la información contenida en el mismo. Resulta importante señalar que la Firma Electrónica por disposición legal que produce los mismos efectos jurídicos que la firma autógrafa, siendo admisible como prueba en juicio.[7] En ese sentido, diversos mecanismos pueden tener el carácter de una Firma Electrónica, por ejemplo: el NIP que se usa en cajeros o terminales punto de venta para pagar con una tarjeta de débito, el uso de checkbox, u otros mecanismos similares.

Por otra parte, la FEA es una Firma Electrónica pero que cumple con los siguientes requisitos mínimos:[8]

1.    Los datos de creación de la firma, en el contexto en que son utilizados, corresponden exclusivamente al firmante;

2.    Los datos de creación de la firma estaban, en el momento de la firma, bajo el control exclusivo del firmante;

3.    Es posible detectar cualquier alteración de la FEA hecha después del momento de la firma, y

4.    Es posible detectar cualquier alteración al mensaje de datos hecha después del momento de la firma.

Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de que cualquier persona demuestre de cualquier otra manera la fiabilidad de una Firma Electrónica; o presente pruebas de que una Firma Electrónica no es fiable.[9]

Para lo anterior, también existen Prestadores de Servicios de Certificación, que entre otros aspectos se encargan de determinar y hacer del conocimiento a sus usuarios si las Firmas Electrónicas cumplen con los requisitos antes señalados para ser consideradas como FEA.[10] Lo anterior es relevante puesto que si bien la Firma Electrónica produce los mismos efectos que la firma autógrafa y es válida para la celebración de actos jurídicos, el uso de FEA puede tener beneficios por cuanto hace a su nivel de certeza y aspectos técnicos que aseguran su fiabilidad y, en algunos casos, puede ser un requerimiento regulatorio (por ejemplo, bajo la regulación financiera en la que la Circular Única de Bancos prevé el uso de FEA para la contratación de Banca Electrónica como mecanismo alterno de obtención del consentimiento).