El reto de proteger la competencia económica en el ecommerce.

El rápido desarrollo de la economía digital ha traído consigo nuevas características a la forma en que realizamos transacciones comerciales día con día, las cuales no se observaban anteriormente en el mercado, por lo que resulta necesario que éstas sean consideradas para el desarrollo de una eficiente política de competencia económica.

La importancia de la competencia económica se refleja en que cuando las empresas que participan en un determinado mercado tienen que competir, se genera para ellas el incentivo de volverse más eficientes y productivas, con el propósito de atraer a un mayor número de consumidores, satisfaciendo sus necesidades con bienes y servicios de mayor calidad, con mayores opciones, así como a los precios más bajos posibles. En cambio, si no hay competencia económica, el resultado es justamente el contrario, generando menor disponibilidad, variedad y calidad en los bienes y servicios, así como precios más altos.[1]

De ahí que México cuente con una política orientada a proteger la competencia económica en los mercados, la cual es implementada por la Comisión Federal de Competencia Económica (“COFECE”), así como por el Instituto Federal de Telecomunicaciones (“IFT”), quien se especializa exclusivamente en los sectores de radiodifusión y telecomunicaciones.[2]

Sin embargo, como hemos mencionado, la economía se digitaliza cada vez más rápido, llevando a las empresas a definir nuevas estrategias, modelos de negocio y formas de competir. Incluso, una encuesta realizada por Harvard Bussiness Review[3] reveló que 86% de las empresas encuestadas perciben la disrupción en sus mercados como una oportunidad y no como una amenaza a sus negocios.

En este sentido, podemos afirmar que la competencia económica no está exenta de esta disrupción, acelerada aún más con el confinamiento provocado por la pandemia de COVID-19, el cual originó un cambio en las percepciones y hábitos de consumo y compra de los consumidores mexicanos, incrementando notablemente la confianza respecto a las compras online, de ahí que, actualmente 7 de cada 10 mexicanos se siente seguro al comprar bienes y servicios por Internet. Además, destacaron algunos de los beneficios que el ecommerce ha brindado en este periodo de tiempo en el cual la movilidad ha sido limitada: i) Seguridad al poder comprar sin salir de casa, ii) Evitar aglomeraciones en tiendas físicas, iii) Mayor número de promociones y descuentos, y iv) Facilidad de comparar precios y variedad antes de comprar.[4]

Ante el panorama planteado, las autoridades de competencia económica, particularmente la COFECE, tienen el reto de fomentar y aplicar un entorno regulatorio que promueva la competencia económica en las empresas que ofrecen bienes y servicios apoyados en el uso de la tecnología o procesos digitales que, compiten entre sí y, a su vez, con empresas basadas en modelos de negocio tradicionales. En este punto, se hace un énfasis en la COFECE ya que el ecommerce es un tema que ocuparía principalmente a esta autoridad y no al IFT, pues las empresas que se mencionan utilizan el Internet como un insumo, pero éste no constituye el servicio en sí ni representa la fuente de sus ingresos, como lo decidió el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa, especializado en Competencia Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones, al determinar que la COFECE era la autoridad competente para resolver la concentración entre Uber y Cornershop.[5]

A continuación se enuncian las características particulares que plantea el proceso de competencia económica a través del ecommerce, considerando principalmente los siguientes elementos:[6]

Como puede observarse, las características que definen a los mercados digitales y, a su vez, a las operaciones de ecommerce, pueden incentivar la competencia económica, obligando a los oferentes a volverse más productivos e incrementando el acceso de los consumidores a más opciones de compra. Sin embargo, pueden también generar condiciones que favorezcan la comisión de prácticas anticompetitivas, tales como: i) Prácticas monopólicas absolutas ("PMA"), ii) Prácticas monopólicas relativas ("PMR"), y iii) Concentraciones ilícitas. Por lo que, tanto los aspectos que benefician como los que perjudican las condiciones de competencia en el ecommerce deben tenerse en cuenta para una efectiva aplicación de la política de competencia económica.

Cabe recordar que las PMA son conductas que se sancionan per se, es decir, por el solo hecho de haberse llevado a cabo, ya que producen efectos similares al de un mercado monopólico, por ello se consideran conductas particularmente graves, tipificadas como delito por el Código Penal Federal.[8]                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                        Las PMA se pueden clasificar de la siguiente manera: i) Fijación y manipulación de precios, ii) Restricción de la oferta, iii) Segmentación de mercados, iv) Concertación de posturas, y v) Intercambio de información para alguno de los objetos o efectos anteriores.[9]

Por otro lado, la identificación y sanción de las PMR suele ser más compleja, pues la Ley Federal de Competencia ("LFCE") lista 13 tipos distintos de éstas, dentro de las cuales podemos mencionar: i) Ventas atadas, ii) Exclusividades, iii) Negativa de trato, iv) Depredación de precios, y v) Discriminación de precios. Además de que estás conductas no quebrantan la LFCE automáticamente, sino que depende del contexto en el que las mismas se lleven a cabo. Para ello, la COFECE evalúa el poder sustancial del agente económico y el mercado relevante en el que se desempeña, así como las ganancias en eficiencia que generen al consumidor una mejora que supera los posibles efectos anticompetitivos.[10]

Por lo que se refiere a las concentraciones, éstas son cualquier acto por virtud del cual se unen sociedades, asociaciones, acciones, partes sociales, fideicomisos o activos en general. Pero dichas concentraciones en ocasiones pueden generar daños a la competencia económica, por lo que, la LFCE considera como ilícita una concentración cuando tiene por objeto o efecto obstaculizar, disminuir o impedir la competencia económica en el mercado en el que ocurre.[11] Además, las operaciones que superen ciertos umbrales económicos[12], tienen que notificarse a la COFECE antes de que se lleven a cabo, para que ésta analice sus posibles efectos en la competencia económica y determine si la autoriza.

Al respecto, cabe señalar que la COFECE tiene la facultad de ordenar medidas para eliminar barreras a la competencia económica, determinar la existencia y regular el acceso a insumos esenciales, así como ordenar la desincorporación de activos, derechos, partes sociales o acciones en las proporciones necesarias para eliminar efectos anticompetitivos de que se trate.[13] Además de la imposición de diferentes multas y sanciones para aquéllos que participen en las prácticas anticompetitivas.

Finalmente, resulta interesante mencionar que dentro del ámbito internacional, algunos países han creado unidades especializadas en el análisis del desarrollo de la economía digital y sus repercusiones en los procesos de competencia económica. Por ejemplo, la Comisión Federal de Comercio de Estados Unidos constituyó la Technology Enforcement Division que, entre otras cosas, monitorea continuamente los procesos de competencia en los mercados digitales e investiga la realización de potenciales prácticas anticompetitivas en estos mercados. Asimismo, en el Reino Unido, la Autoridad de Competencia y Mercados creó la DaTA Unit, un área que utiliza herramientas como el análisis de datos y el aprendizaje de máquinas para identificar posibles infracciones a las leyes de competencia económica en ese país.

Por lo que, como consecuencia de lo anterior, el pasado 03 de de julio de 2020, la COFECE publicó en el Diario Oficial de la Federación el Acuerdo No. CFCE-158-2020, con el que modifica su Estatuto Orgánico y crea la nueva Dirección General de Mercados Digitales, cuya función es analizar el desarrollo de los mercados digitales y las implicaciones que éstos tienen en materia de competencia económica, la cual dependerá directamente del Pleno de dicha autoridad.[14]